何敦律師行就競爭事務委員會調查的實用指南2021
本行合夥人伍家豪律師、顧問馮敏婷律師、 馬熙筠律師及區琬坤律師撰寫了由英國The Law Review出版的2021年版Cartels and Leniency Review – Hong Kong Chapter，分析了《競爭條例》的法律框架和執行制度，同時審閱了競爭事務委員會(“競委會”)寬待計劃的最新發展以及競爭事務審裁處(“審裁處”)最近的判決。
2021年是香港執行競爭和反壟斷執法制度的第六年。迄今，何敦律師行不僅就《競爭條例》(第619章，“該條例”)下的規管事宜向跨國公司提供法律意見，並於競爭事務委員會調查中代表高級行政人員，尤其是處理第41條下索取文件及資料的書面通知、第42條下調查會面及寬待計劃的申請。
憑藉本行於競爭法調查中的豐富經驗，本文為何敦律師行的最新競爭和反壟斷法實用指南，好讓個人及企業客戶能更好掌握此新法例的精髓。
(1) 監管框架
該條例於2012年6月制定並於2015年12月14日全面生效，禁止三種主要形式的反競爭行為，即：
(I) 反競爭協議和合謀行為（第一行為守則）
(II) 濫用相當程度的市場權勢（第二行為守則）
(III) 控制任何具有或相當可能具有大幅度減弱競爭效果的合併（合併守則）
競委會具有調查涉嫌合謀活動和其他涉嫌違反該條例的廣泛權力，包括：
(I) 要求交出文件及資料（通常被競委會稱為 “第41條通知”）；
(II) 要求個別人士出席競委會調查會面（ “第42條通知”）
(III) 憑原訟法庭簽發的手令進入及凌晨突擊搜查場所（第48條）
(IV) 展開執法行動（例如發出警告通知或侵權通知），並在審裁處提出訴訟。
審裁處是一個獨立的裁決機構，聽取競委會就涉嫌違反該條例提出的申請、對競委會的裁決進行複審的申請、後續私人訴訟等。
(2) 競爭事務委員會最近的執法行動
在執法的首五年中，本行注意到，競委會高度重視打擊可能違反《第一行為守則》的行為，尤其是對嚴重反競爭行為，例如合謀定價、圍標及瓜分市場。
(I) 第一行為守則
根據該條例第6條，當業務實體或個人以“目的或效果為防礙 、限制或扭曲在香港的競爭”而達成協議或參與經協調做法，即違反了《第一行為規則》。這些年來被提交到審裁處的合謀活動典型例子包括：
• 在Competition Commission v. Nutanix Hong Kong Limited and others (CTEA 1/2017)一案中，審裁處裁定四家資訊科技公司通過交換有關電腦伺服器系統供應和安裝的特定投標的報價資料息而違反了《第一行為準則》。
• 另在Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited & Others (CTEA 2/2017)一案中，審裁處裁定，十間裝修承包商通過參與瓜分市場和合謀定價安排違反了《第一行為規則》，而分配公共房屋的指定樓層的個別租戶裝修工程。
(II) 第二行為守則
值得一提的是，競委會於2020年12月向審裁處提出首宗涉及《第二行為規則》（濫用相當程度市場權勢）的訴訟。競委會指控一眾被告濫用了其在醫療氣體供應市場上的實質壟斷的優勢，並採取了各種排斥性行為，由不合理地拒絕向下游服務提供者供應，到施加各種任意和不合理的交易條件，使下游提供者無法競爭及妥善地提供服務。
毋庸置疑的，這將是對《第二行為規則》的重要測試案件，審裁處將來的裁決將會闡述該條例第21條中構成濫用相當程度市場權勢的基本要素。
(3) 處理凌晨突擊搜查和調查行動
(I) 配合調查的義務
首先，個人和公司有義務配合競委會的競爭法調查中，否則可能要負上刑責。該條例亦訂明有關提供虛假和誤導性資料、破壞或篡改文件、妨礙搜查或披露競委會提供的機密資料（獲得法律諮詢除外）的刑事罪行。
因此，對於個人和公司來說，及時處理競委會的詢問亦至關重要，同時切記他們在過程中的權利和義務。
(II) 沒有保持緘默權利
如果發出了第42條通知（會面通知）或第41條通知（提供文件通知），有關人士不能以不得自我入罪權利爲由在調查會面中保持緘默，亦不能拒絕出示文件或拒絕提供解釋。然而，競委會根據這些通知獲得的證據均不得在針對有關人士的任何刑事訴訟或有關罰款的訴訟中獲得接納。
(III) 法律專業特權
在凌晨突擊搜查期間，應仔細檢查法院簽發的搜查令的範圍和內容，以確定競委會是否有權進入有關場所並檢取有關文件、電腦及其他電子設備。
該條例以及競委會發佈的各種守則中亦有有關保護法律專業特權（“ LPP”）的規定。一般而言，LPP適用於與律師的機密通信，而通信的主要目的是獲取法律意見，以及與現有或可能進行的訴訟有關的通信。至關重要的是，在執行搜查令期間對受LPP保護的資料作出聲明，並且除非事宜得到解決，否則競委會不得審閱此類材料。
(IV) 處理凌晨突擊搜查的關鍵
處理凌晨突擊搜查的關鍵是有訓練有素的人員在場協助該調查，並儘快外聘律師團隊，尤其是處理對法律專業保密權等有爭議的事宜。
委任內部法律顧問或合規主任準備擔任突擊搜查的協調員並培訓關鍵員工至關重要，這些員工可能包括接待員、各個部門的負責人、資訊科技職員和內部法律團隊。
(4) 寬待政策
如果閣下在工作上或商業交易過程中發現合謀的反競爭行為，建議閣下主動以 “舉報者”身份向競委會報告，以避免蒙受責任和處罰。競委會的寬待計劃適用於業務實體（例如公司）和個人。
(I) 業務實體的寬待
在經修訂的《為從事合謀行為之業務實體而設的寬待政策》規定下，首名向競委會報告合謀行為並符合所有寬待條件的成員有兩種寬待處理：
• 第一類寬待：業務實體披露其參與的合謀行為，而競委會尚未就該行為展開調查工作；
• 第二類寬待：業務實體向競委會對合謀行為的成員已展開的調查及執法行動提供重大協助。
(II) 個人的寬待
競委會最近於2020年4月實施《個人寬待政策》。除給予業務實體寬待處理的情況外，首名人士終止參與合謀行為，向競委會舉報並合作以向合謀的其他成員提出訴訟，將被考慮獲得寬待。
(5) 懲罰及補償
調查後，競委會可採取以下執法行動：
(I) 發出告誡通知，要求業務實體停止有關合謀行為(適用於不構成‘嚴重反競爭的行為’)
(II) 於審裁處展開法律程序；或
(III) 發出違章通知書，當中列出需遵守的規定，作為競委會不在審裁處展開法庭程序的條件。
如果審裁處裁定某項行為違反了《第一行為守則》，則可處以罰款和/或非金錢的懲罰，包括：
(I) 罰款總額不超過違法方在有關年度的香港營業額的10%（上限為3年）；
(II) 賠償；
(III) 交回利潤；
(IV) 競委會調查費用；
(V) 向違章的實體業務或人士作出合同及行為形式的制裁；
(VI) 取消董事資格令。
(6) 本行的服務
何敦律師行就競爭和反壟斷問題向本地和國際客戶提供意見方面具有豐富的經驗。本行的服務包括：
• 就第一行為守則和第二行為守則下的潛在反競爭行為向客戶提供建議；
• 代表客戶處理競爭事務委員會的調查會面，提供文件通知和凌晨突擊搜查；
• 為客戶在競爭事務審裁處法律程序中辯護；
• 為客戶設計內部監控及規管程序；
• 向公司職員提供有關《競爭條例》的培訓；
• 草擬及審閱商業協議以確保其不涉及反競爭。
有關本行的競爭和反壟斷法實務的詳情，請參閱：https://www.haldanes.com/practice-areas/competition-law-lawyers/
Cartels and Leniency Review – Hong Kong Chapter的2021年版可查看：https://thelawreviews.co.uk/edition/the-cartels-and-leniency-review-edition-8/1214278/hong-kong
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